法律事務函授專科論文

　　自然法實質是道德法則，它不僅是法律制定的最終依據，而且是評價法律好壞的最高標準。下面由小編為大家整理的，希望大家喜歡。

　　一

　　第一、發揮刑法的謙抑性，為自貿區發展提供充足空間。在自貿區建設中，與刑法補充性價值相吻合的一項制度便是負面清單制度。所謂負面清單制度，大體是指，一國政府將禁止或限制的行業、領域、產業、管理、業績等同一列於清單之上，凡在清單之上的，不適用國民待遇原則，不在政府許可範圍內。凡在清單之外的，政府不予限制，可以自由進入。具體講，就是根據《中國***上海***自由貿易試驗區外商投資准入特別管理措施***負面清單******2013年***》所列明的產業，對在負面清單之內的領域，實行核准制，對於清單之外的領域，實行備案制。具體到上海自貿區來講，就是說，在刑罰的適用上，也應相應適用謙抑性原則。具體的體現便是，上海市檢察院在2014年11月3日出臺了《上海檢察機關涉中國***上海***自由貿易試驗刑事法律適用指導意見***一***》，《意見》指出，除法律、行政法規明確禁止或規定須經過批准或許可者，行為人在自貿試驗區內從事負面清單規定之外的業務，一般是不認為構成非法經營罪。實踐中，在2014年11月3日，上海市人民檢察院召開新聞釋出會，通報自貿區成立以來相關事實情況，其中檢察機關指出，在涉及自貿區的相關刑事案件時，不僅要懲治相關犯罪情況，而且更重要的還要正確把握好寬嚴相濟、平等保護市場主體的刑事政策，審慎地運用好刑法這一手段，提高對自貿區創新內容的，以進一步推動自貿區的大膽創新的進步。

　　第二、發揮刑法的嚴厲性，為自貿區進步劃定安全底線。刑法具有嚴厲性。所謂刑罰的嚴厲性，是指刑法在懲罰手段上的嚴重性。違反一般部門法一般會給予賠償損失、行政拘留等處罰。但是違反刑法的直接後果就是適用刑罰。刑罰是最嚴厲的懲罰方法，小至罰金、沒收財產，大至無期徒刑、死刑。正是基於刑罰手段的嚴厲性，刑法才成為保障自貿區發展的一把利劍，一根長矛，一面堅盾。

　　第三、刑法具有嚴厲性。所謂刑罰的嚴厲性，是指刑法在懲罰手段上的嚴重性。違反一般部門法一般會給予賠償損失、行政拘留等處罰。但是違反刑法的直接後果就是適用刑罰。刑罰是最嚴厲的懲罰方法，小至罰金、沒收財產，大至無期徒刑、死刑。正是基於刑罰手段的嚴厲性，刑法才成為保障自貿區發展的一把利劍，一根長矛，一面堅盾。

　　第四、我們不僅要促進自貿區的發展，鼓勵新鮮事物的進入，為當前的各項改革帶來鮮血液，但是並不是無節制、無限度的，相反，要有原則、有底線，我們最後的、最根本的原則和底線就是要有利於自貿區建設，有利於金融市場秩序，有利於全國深化改革的大局。什麼是最有效的手段呢?法治是治理國家的最好方式，刑法是一切法律最後的保障法，是一切法律最後的救命稻草。對於不利於自貿區建設的一切事物，對於不利於金融市場秩序的一切事物，對於不利於全國深化改革大局的一切事物，必須堅決、徹底、毫不留情地予以嚴厲打擊，保證上海自貿區建設的順利開展，保證金融秩序的穩定，保證全國深化改革的大局!第五、自貿區的建設過程中完全可能成為各種犯罪滋生、蔓延的肥沃土壤，舉例來說，比如走私罪。自貿區以“一線全面放開，二線安全高效管住”為管理模式，自貿區裡的企業可以先將貨物運境，之後才辦理進境備案，以及自貿區海關較其他區域較寬鬆的監管態度，令走私犯罪變得更加方便、快捷，且由於上海位於長三角地區，經濟較發達，輻射範圍廣，使後續走私和非關口走私變得更加難以查處，所謂後續走起，根據刑法第一百五十四條之規定，是指:

　　***1***未經海關許可並且未補繳應繳稅額，擅自將批准進口的來料加工、來件裝配、補償貿易的原材料、零件、製成品、裝置等保稅貨物，在境內銷售牟利的;

　　***2***未經海關許可並且未補繳應繳稅額，擅自將特定減稅、免稅進口的貨物、物品，在境內銷售牟利的。所謂非關口走私，根據刑法一百五十五條之規定，是指:

　　***1***直接向走私人非法收購國家禁止進口物品的，或者直接向走私人非法收購走私進口的其他貨物、物品，數額較大的;

　　***2***在內海、領海、界河、界湖運輸、收購、販賣國家禁止進出口物品的，或者運輸、收購、販賣國家限制進出口貨物、物品，數額較大，沒有合法證明的。這無疑加大了海關工作的難度，為走私犯罪帶來巨大隱患。第六、自貿區建設以來，據統計，檢察院共辦理涉自貿區各類刑事案件55件68人;其中受理批捕20件24人，受理起訴35件44人，涉及逃匯、職務侵佔、合同***、票據***、信用卡***、銷售假冒註冊商標商品等罪名，還辦理了與自貿區內貿易、金融領域相關聯的案件。與之相似的是，近來，廣東省檢察院出臺了《關於服務保障中國***廣東***自由貿易試驗區建設的若干意見》，提出了要服務保障自貿區建設的方向和路徑，強調要為自貿區的治理體系和治理能力現代化提供司法保障，全力營造和諧穩定的社會環境、競爭有序的市場環境、廉潔高效的政務環境和公平正義的司法環境。第七、發揮刑法的補充性，為自貿區創新展現足夠機會。刑法具有補充性。刑法的補充性是指，刑法不能主動積極地涉足某項法律關係，只有當其他部門法無法保障某項權益時，才由刑法保護;只有其他部門法不足以懲罰某種危害行為時，才由刑法保護。這是有刑法的嚴厲性做決定的，也符合現代刑法的輕刑化趨勢，以及當今世界自由化的價值判斷。改革的腳步一如既往，奮鬥的號角始終如一。自貿區建設是上海、更是中國難得的又一次改革大潮的偉大機遇，必須鼓勵創新，鼓勵開放，鼓勵一切有利於中國發展的新鮮血液。刑法是國家重法，在自貿區建設上，同樣可以發揮自己的偉大作用，具體講，

　　第一、發揮刑法的謙抑性，為自貿區發展提供充足空間;

　　第二、發揮刑法的嚴厲性，為自貿區進步劃定安全底線;第三、發揮刑法的補充性，為自貿區創新展現足夠機會。只有這樣，相信，才能為自貿區建設保駕護航，才能讓上海自貿區建設走出自己的特色，才能為擴大開放積累經驗，才能充分服務於改革開放和全面深化改革的大局，才能給黨和人民交上一份滿意的答卷!

　　二

　　一、特約監督員制度的價值特約監督員作為法院加強監督、搭建群眾溝通橋樑的制度創舉，既展現了法院主動接受社會監督的積極態度，又承載著瞭解和迴應人民群眾多樣化司法需求的重任。

　　***一***特約監督員制度是法院接受社會監督的主動落實《中華人民共和國憲法》第二十七條中規定：“一切國家機關和國家工作人員必須依靠人民的支援，經常保持同人民的密切聯絡，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監督，努力為人民服務。”接受人民的監督，既包括體現人民意志的法律監督，還包括直接來自於人民群眾的社會監督。為了落實和強化社會監督，法院主動建立起特約監督員制度，使人民群眾更好地瞭解法院工作情況，增強普通群眾監督法院的影響力，有效提高了社會監督的力度和效果。

　　***二***特約監督員制度是促進法院工作完善的有效途徑人民性是人民法院的本質屬性，司法為民是法院工作的基點。在新形勢下，法院要更好地落實司法為民、滿足人民群眾的司法需求，就必須掌握民眾的要求，聽取民眾的意見。法院特約監督員制度就是人民法院暢通多元化民意表達機制的有益嘗試，通過選聘具有代表性的特約監督員，通過制度化的渠道，將民眾的司法需求以監督意見和改進建議的形式表達出來，促使法院進一步完善自身工作，更有針對性地滿足人民群眾最迫切最核心的司法需求。

　　***三***特約監督員制度是維護司法公信的重要保障社會公眾對司法的信任和尊重是司法公信力的核心要素。面對轉型時期矛盾凸顯的社會現實，人民法院引入具有一定代表性的普通民眾組成監督員隊伍，主動接受他們對法院和法官多方面的監督，並通過特約監督員向普通民眾傳導，將有助於緩解矛盾衝突，減少誤解，樹立人民法院公正、廉潔、為民的良好形象，成為司法公信力提高的重要保障。

　　二、特約監督員制度存在的問題在制度的實際執行中，特約監督員通過不同的監督方式瞭解法院工作情況，並以監督員的身份對法院提出了不少有針對性的意見和建議,也得到了法院的積極迴應，為法院提供了更多的工作思路和改進方法，產生了積極的效果。然而，特約監督員制度在發揮“監督”職能的同時，也反映出一些制度性問題。

　　***一***特約監督員制度的外部屬性有所欠缺人民法院建立特約監督員制度，其目的主要在於強化法院的外部監督。然而，從當前人民法院普遍採取的制度內容來看，特約監督員制度外部屬性不足。一方面，特約監督員制度主要來源於法院的自我完善，法院既是特約監督員制度的發起者，又是被監督者，特約監督員履職更多地表現為協助法院的管理者對法院工作進行監督。另一方面，特約監督員由法院聘任，作為監督者的監督員，對被監督者——法院的依附性，難以保障特約監督員在履職過程中始終處於超然的位置。

　　***二***特約監督員缺乏有效的監督與制約手段監督功能的發揮依賴於監督者充分的監督能力，在現有制度下，特約監督員面臨著監督能力不足的問題。首先，特約監督員的監督手段與途徑有限。特約監督員不具有調查權，在當前違法的形式更加多樣、隱蔽的情況下，作為普通民眾的特約監督員很難獲得全面、客觀的監督資訊。其次，特約監督員的監督意見“剛性”不足。由於特約監督員制度並非法定監督形式，其監督意見對法院沒有法律上的約束力。雖然大多實施這一制度的法院都規定了針對監督意見的答覆義務，但意見是否被接受最終取決於法院自身，監督員對此缺乏有效制約。

　　***三***與其他監督方式未形成科學的制度協調當前，權力的監督方式日趨多元化，不同的監督方式只有相互協調，才能更好地發揮作用。特約監督員制度作為一種新的司法權監督方式，與既有監督方式的協調上尚有完善空間。首先是特約監督員制度與人大代表、政協委員監督的協調欠缺。法院的很多特約監督員身份與代表或委員身份重合，容易導致監督性質的模糊和監督措施的混亂。其次是特約監督員監督與信訪、投訴監督的協調欠缺。從實踐來看，特約監督員提供的監督資訊大多沒有超越法院通過信訪、投訴等渠道獲取的資訊，且對於後者獲得的資訊，法院同樣應當依法予以處理並給予答覆，導致特約監督員制度的功能有所消解。

　　三、特約監督員制度的完善圍繞特約監督員制度存在的障礙和問題，我們需要對制度的主要內容進行統籌安排，就以下幾個方面進行重點完善：

　　***一***優化特約監督員選任方式法院特約監督員選任方式的優化是解決特約監督員制度外部屬性不足的首要措施。具體來說，

　　一是適度擴大選任範圍。目前，人民法院特約監督員的人選主要是靠有關單位、組織推薦產生的，這種方式將選擇限制在較小的範圍。為更好地體現特約監督員的廣泛性和代表性，在選任中應向更大範圍擴充套件，並允許符合條件的公民申請。

　　二是探索人大主導等外部選任機制，提高制度公信力。為消除“自己監督自己”的質疑，特約監督員的選任可由同級人大會或法院外的其他機構來主導，提高特約監督員的獨立性。

　　***二***暢通監督資訊獲取渠道充分的資訊掌握是有效開展監督的前提。對於當前法院特約監督員獲取監督資訊渠道不足的問題，主要可採取以下措施：

　　一是繼續推進法院司法公開。司法公開是法治文明的重要標誌，也是促使特約監督員更好地掌握法院工作資訊，更好地發揮監督功能的有效途徑。

　　二是強化法院對特約監督員監督行為的配合。法院應進一步明確監督員在公民權利範圍內的申請資料公開、訪談、旁聽等渠道和程式，為特約監督員履職創造更好的條件。

　　三是加強人大等有權機關對特約監督員獲取監督資訊的支援。對於特約監督員無法自行調查的線索，應允許其向人大等機關提出調查建議，由其依照職權開展進一步調查和監督，為特約監督員提供堅強的後盾。

　　***三***強化監督結果的制約力度特約監督員對法院制約力量的薄弱已經成為其功能發揮的主要阻礙之一，也使得特約監督員制度在效果上與信訪、投訴等社會監督方式相比缺乏明顯優勢，提升特約監督員監督意見的剛性效力是特約監督員制度發展的關鍵環節。然而，基於法律保留原則，未經法律授權的特約監督員並沒有直接要求法院作出決定的權力。對此，筆者認為，可以從程式建議權上考慮，即繼續延續既有的批評、建議和要求答覆的監督方式，但在監督員對答覆不滿意或法院拒絕答覆時，視情況向相應的人大會提出處理建議，由人大依法予以監督，從而提高監督員的監督力度，確保監督實效。***四***提高特約監督員自身監督意識和監督能力僅有完善的制度而缺乏積極主動的監督意識，所謂的監督只會徒有虛名。在特約監督員制度中，除了選擇具有高度責任感和較強監督意願的群眾擔任監督員外，更重要的是加強人民群眾特別是特約監督員的民主教育、法制教育，促使其充分了解自己參與國家管理和法律監督的權利和責任，形成自覺的監督意識。同時，特約監督員履職能力的提高也是增強制度效果的必備因素。由於特約監督員需要有一定的代表性，部分監督員開展監督活動的能力較為薄弱，為此，法院、司法行政機關等應根據各自職權，分工配合，開展法制宣傳，對特約監督員的政治素養、履職能力、專業知識等方面進行必要的培訓，促使其更好地履行監督職責。

　　三

　　一、第三人撤銷之訴的適格主體誰可以成為第三人撤銷之訴原告和被告是第三人撤銷之訴的一個基本問題，因為這關乎第三人撤銷之訴能否正常執行。首先是第三人撤銷之訴的原告。依據《民事訴訟法》第56條第3款的規定，能夠提起第三人撤銷之訴的適格原告僅限於原訴訟當事人以外的有獨立請求權第三人和無獨立請求權第三人。對於有獨立請求權的第三人而言，由於其對的訴訟標的有獨立的請求權，因而其既可以提起參加之訴，又可以另行起訴。如果有獨立請求權第三人對原判決當事人的一方或雙方提起一個新訴，那麼基於判決的相對性，此時就無需用該制度再撤銷原判決，故也不存在第三人撤銷之訴原告適格問題。所以，除非其因故不能參加原訴，自願選提起擇撤銷之訴，從而成為第三人撤銷之訴的原告。也就是說，對於有獨立請求權的第三人來說，法律已經規定了常規的救濟程式，第三人撤銷之訴只不過是一種額外的救濟方式。因而，筆者認為，在擁有常規的救濟程式的情況下，沒有必要再賦予其這種救濟。

　　與有獨立請求權的第三人相較，由於其與訴訟標的並無獨立的請求權，但卻與案件的處理結果有法律上的利害關係，筆者認為，其能否作為提起第三人撤銷之訴的提出主體，法律給予以更多的限制。因為在我國，無獨立請求權第三人被分為輔助型第三人和被告型第三人。對於輔助型第三人，其主要通過申請參加訴訟，輔助一方當事人進行訴訟，因而不承擔實體的義務，故此類第三人不能提起第三人撤銷之訴。而被告型第三人主要是依照法院職權追加來參加訴訟，因而有可能承擔具體的義務，所以只有被告型第三人在因不能歸責於本人的事由未參加訴訟，可以對損害其民事權益的生效判決、裁定、調解書提起第三人撤銷之訴。其次是第三人撤銷之訴的被告。關於第三人撤銷之訴的被告，應當是原判決、裁定、調解書中的雙方當事人。因為第三人需要撤銷的內容基本上與原訴中認定的事實有關，因而應將原訴中的原、被告列為撤銷之訴的被告。如果原訴訟中有第三人，那麼不管該第三人是有獨立請求權第三人還是無獨立請求權第三人都應作為被告。因為如果該第三人是有獨立請求權第三人，由於其主張了實體權利，無論第三人是否敗訴，都涉及他的實體權利，故其應當作為被告。而若是無獨立請求權第三人，因為其在原訴中的地位實際上就是被告，因此在第三人撤銷之訴中，也依然應當作為被告。

　　二、第三人撤銷之訴的客體根據我國民訴法第56條第3款的規定可以看出，第三人撤銷之訴的客體為己經生效的判決書、裁定書和調解書的部分或全部內容。對於判決，作為撤銷的客體基本上不存在爭議。而將調解書納入可撤銷的物件雖然是我國第三人撤銷之訴的一大特色，但卻是十分有必要的。這是因為調解也是我國審判活動的一種方式，而且調解書與判決書具有同等的法律效力。至於裁定，根據張衛平教授的觀點，無論是有必要通過第三人撤銷之訴予以撤銷的裁定，還是那些直接侵害第三人民事權益的錯誤裁定，都沒有利用第三人撤銷之訴的必要。因為對於前者，這些裁定多為程式事項的裁定，第三人可以直接請求法院撤銷或改變，無需通過第三人撤銷之訴的方式加以撤銷。對於後者，及時這些裁定錯誤，也不會發生實質上的侵害結果，因此也無撤銷的必要。值得思考的是，作為商事爭議領域中重要糾紛解決方式的仲裁能否作為第三人撤銷之訴的客體?在仲裁裁決書或仲裁調解書的部分或者全部內容損害了第三人的合法權益時，是否也可以賦予第三人提起撤銷之訴的權利?就目前法律對仲裁的相關規定來看，我國的仲裁法只規定6種情形下，仲裁的當事人可以撤銷仲裁裁決，但這並不包括第三人。如果仲裁的雙方當事人惡意串通來侵害第三人的權益，在仲裁未進入執行階段前，第三人是無法通過提出異議或申請撤銷的方式來維護自己的權利。因此，筆者認為，應將仲裁納入第三人撤銷之訴的客體，畢竟通過仲裁所做出的仲裁裁決書和仲裁調解書也具有相應的法律效力。

　　三、第三人撤銷之訴的審理範圍關於第三人撤銷之訴的審理範圍，民訴法並未做出直接規定。依照民訴法第56條的規定，法院在審理第三人撤銷之訴時，主要審理的是原判決、裁定或調解書中對第三人部分或全部不利的內容。但司法實踐中的做法卻顯示，司法部門的審理範圍是重新對第三人與原訴當事人之間，以及原訴當事人之間的實體權利義務範圍作出裁判。這不僅無法保障原審裁判效果的固定，不利於第三人與原訴當事人之間的權利義務分配，而且還可能導致第三人通過濫用起訴權來使原訴當事人之間的權利義務關係無法達到穩定，從而讓爭議遲遲不能解決。筆者認為，第三人撤銷之訴的審判範圍應限定在第三人合法權益受到侵害的範圍之內，而不包括原訴當事人之間的與第三人無關的部分。因為第三人撤銷之訴的目的就在於通過撤銷或變更原裁判、裁定或調解書中對第三人不利的部分，來規制原訴當事人以虛假訴訟、惡意訴訟等方式來侵犯第三人合法權益的行為。因此，在第三人提起該訴訟時，無須全盤否定原判決的效力，只要取消與第三人利益受損部分即可。至於原訴當事人之間的權利義務關係，除有利於審理第三人撤銷之訴外，只要不涉及第三人，法院就沒有對其進行審查的必要。這也是節約司法資源，提高訴訟效率的價值追求。當然，如果第三人是對原判決的全部提起撤銷之訴，那麼該訴訟的審理範圍就應為整個原判決，被撤銷後法院所做出的判決應及於原訴當事人和第三人。如果第三人只是對原判決的部分提出撤銷之訴，那在原判決不可分的情況下，新判決所確定的權利義務關係必然使得原判決歸於無效。若原判決可分，則新判決應僅限於撤銷部分，該取消部分對原訴當事人不發生效力，原訴當事人繼續受原判決的剩餘部分約束。

　　四、第三人撤銷之訴的配套制度首先是第三人撤銷之訴的救濟制度。民訴法在第56條第3款中對第三人撤銷之訴的法律效力作出了規定，即“人民法院經審理，訴訟請求成立的，應當改變或者撤銷原判決、裁定、調解書;訴訟請求不成立的，駁回訴訟請求。”由此可以看出，第三人撤銷之訴提出後，經過受訴法院在形式和實質兩個要件方面的審查，會出現兩種結果：

　　一是不符合法律規定的要求，應予以駁回。此時，原判決產生既判力。

　　二是符合法律規定的要求，由此引發第三人撤銷之訴程式的啟動，以原訴當事人為被告，進入實質審理階段，最終由法院判決撤銷或變更原判決。需要注意的是，既然民訴法規定了第三人撤銷之訴的法律效力，那麼撤銷之訴的判決能否上訴或者再審呢?對此，我國民訴法並未規定相應的救濟方式。但根據法國和我國臺灣地區民事訴訟法的規定可以看出，二者都允許對第三人撤銷之訴的判決提出上訴。這主要是因為第三人撤銷之訴相對於第三人而言是第一次救濟，如果不給其上訴的機會，必然會侵犯其審級利益。而且從訴的角度來看，第三人撤銷之訴對於第三人和原訴當事人都是一個新的、獨立的訴訟，這既不同於二審，也不屬於再審。因此，雙方當事人當然可以提起上訴，且第三人撤銷之訴應以普通程式進行審理，實行兩審終審制。既然第三人撤銷之訴可以上訴，且與再審程式各自獨立，那麼作為審判監督的再審當然可以適用於第三人撤銷之訴，原訴當事人和第三人都可以申請再審。其次是第三人撤銷之訴的懲罰機制。我國民訴法第112條對原訴中的虛假訴訟、惡意調解從處罰的角度來對第三人的合法權益加以保護，第三人撤銷之訴也是為了保護第三人，但法律卻忽視了對原訴當事人因第三人撤銷之訴而可能受到的權益侵害的保護。因為第三人撤銷之訴是對已生效的法律關係的重新裁判，這必然會事關原審既判力的穩定以及原訴當事人的利益，一旦被第三人濫用，可能會造成嚴重的後果，影響程式的***。因此必須要建立對第三人濫用撤銷之訴的配套機制。對此，一方面可以要求提出撤銷之訴的第三人提供訴訟擔保。在法院經審查認為可以立案審理的，責令第三人向法院提供財產以保證第三人撤銷之訴的順利進行。一旦查處第三人濫訴，該財產則被沒收，或者賠償給由此訴訟造成的原訴當事人的損失。

　　另一方面，可以借鑑法國的做法，通過***和損害賠償金的方式對其進行懲罰。對於撤銷之訴沒有理由或僅以拖延執行為目的的，可以根據情節的輕重予以***。而損害賠償金，則可以根據原訴當事人所造成的損失來決定。