房地產訴訟中如何做證據保全?

冉繽律師,重慶精睿律師事務所主任律師,畢業於西南政法大學,1997年通過全國律師資格考試,在十數年的律師生涯中,代理訴訟及非訟作品七百餘件,廣泛涉獵婚姻家庭、人身損害賠償、民商事、建築及房地產、刑事辯護等各門類法律事務後,逐漸形成並建立起在企業法律顧問服務、經濟合同糾紛及刑事辯護領域的優勢化、差異化的特色辦案服務。其所代理的案件,多次被中央電視臺《經濟與法》欄目、上海《東方衛視》、《法制日報》、香港《文匯報》、《重慶晚報》、《重慶晨報》等主流媒體報道;並就房地產糾紛、勞資權益糾紛、婚姻法最新解釋等方面,分別接受上海東方衛視、重慶電視臺財經頻道等電視媒體的專題採訪。

證據保全是指在證據可能滅失或者以後難以取得的情況下,採取一定措施保全證據的制度。狹義上的證據保全是指人民法院或公證機關保全證據的活動,廣義上的證據保全還包括訴訟當事人自己採取的

保全措施。

證據保全的實質是通過事先調查,把可能滅失或者以後難以取得的證據確定下來,使其能夠發揮證據的作用,從而證明案情的相關事實,並最終有利於當事人訴訟的目的,也有利於人民法院的正確裁判。比如在房屋質量糾紛中,對房屋存在質量問題的事實必須予以確定,否則待房屋修復後,再要提取證明房屋存在質量問題的物證就十分困難。因此,在此類糾紛中,購房者常常在訴訟前就向公證機關申請採取證據保全措施,以保全將來可以證明房屋確實存在質量問題的證據,從而保證自己在訴訟中處於有利地位。在建築工程質量糾紛中,對一些隱蔽工程的質量問題,也常常需要採取證據保全措施。

證據保全分為訴訟前的證據保全和訴訟中的證據保全。兩者主要

存在以下三個區別:

1.保全證據的部門不同。訴訟前的證據保全,一般由公證機關進行。儘管《公證暫行條例》只規定了保全證據是國家公證機關的一項業務,並未規定公證機關只能在訴訟前保全證據,但在實踐中,公證機關保全證據的公證業務,通常都是在訴訟尚未開始就進行的。訴訟中的證據保全,根據《民事訴訟法》第七十四條規定,由人民法院進

行。

2.保全證據的程式不同。訴訟前由公證機關進行的證據保全,必須是根據當事人的申請,公證機關才能採取保全措施。訴訟中的證據保全,既可以是法院根據訴訟當事人的申請,也可以是法院依職權主動進行。也就是說,法律賦予了人民法院在證據可能滅失或者以後難以取得的情況下,主動採取措施保全證據的權力;而公證機關則沒有

這樣的法定權力。

3.保全證據的條件略有不同。訴訟前由公證機關進行的證據保全,在什麼條件下可進行,法律沒有明文規定,通常只要當事人認為有必要進行,公證機關就可依法採取保全措施。當然,當事人進行證據保全,也是基於該證據可能滅失或者以後難以取得,但在理解上並不像訴訟中人民法院進行的證據保全那樣嚴格。人民法院在訴訟中進行證據保全時,必須符合法定條件,即在證據可能滅失或者以後難以取得的情況下,才能進行,這取決於人民法院的理解、判斷。最終是否採取保全措施,完全由然法院自行決定。

證據保全部門採取證據保全措施時,一般根據證據的種類不同而採取相應的保全方式,並按照收集證據的規則及要求進行。如對“書證”採取保全措施時,常採用拍照和複製的方式;對“物證”的保全,一般通過勘驗、製作筆錄、拍照、錄影,條件允許的則提取原物進行保全;對“證人證言”進行保全時,一般通過詢問,對其陳述的內容做好筆錄或者錄音的方式予以保全和確定。在房地產訴訟實踐中,以上述三種證據保全為主,對物證的保全尤為常見。特別是建設工程糾紛中,發包人對工程質量提出異議,往往需要保全證據。如對施工現狀

進行拍照、攝像等,並由公證人員到場製作公證文書。

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